We wcześniejszym artykule omawiającym projekt nowelizacji ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: u.c.p.g.) wspomniano o planowanej zmianie art. 6f ust. 3 i 4 u.c.p.g.
W ocenie Kancelarii zmiana będzie miała istotne znaczenie dla oceny treści składanych ofert, w szczególności pod kątem badania, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub czy nie dochodzi do niedozwolonego manipulowania ceną (inżynierii cenowej).
Obecny stan prawny
Aktualnie art. 6f ust. 3 i 4 u.c.p.g. stanowi:
3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych.
4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych.
Obecne brzmienie przepisów pozwala zatem gminom w ramach umów zawieranych w zamówieniach publicznych wyłącznie na rozliczenie według faktycznie odebranych (zagospodarowanych) odpadów komunalnych. Niedopuszczalne jest zatem rozliczenie ryczałtowe.
Dokumenty zamówienia
Jednocześnie zamawiający mają wybór, czy do wszystkich odpadów zastosowanie znajdzie taka sama stawka jednostkowa za 1 Mg odpadów, czy też różna. Wybór ten dokonuje się w praktyce na etapie przygotowania dokumentacji w sprawie zamówienia publicznego (SWZ, OPZ, formularz oferty, wzór umowy). Zamawiający w formularzu oferty może przygotować miejsce dla wskazania odrębnych cen dla każdej frakcji odpadów, albo może zostawić miejsce na wskazanie jednej ceny za każdy rodzaj odpadów (zmuszając w praktyce wykonawców do uśrednienia ceny).
Nowelizacja
Przypomnieć należy, że omawiana nowelizacja zakłada zmianę art. 6f ust. 3 i 4 u.c.p.g., w taki sposób, że w ofercie konieczne będzie wskazanie stawki jednostkowej za odbiór (lub zagospodarowanie) 1 Mg poszczególnych frakcji odbieranych (zagospodarowywanych) odpadów komunalnych.
W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że:
zmiana ma na celu pozyskanie danych o kosztach zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów komunalnych dla celów związanych z systemem rozszerzonej odpowiedzialności producenta. Na podstawie obecnie obowiązujących przepisów podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych bez podziału na frakcje, co często skutkuje określeniem jednej stawki niezależnie od rodzaju odbieranych odpadów komunalnych.
Ta sama cena dla różnych frakcji
Jakie konsekwencje ma wskazanie tej samej ceny dla różnych frakcji?
W razie uchwalenia omawianej nowelizacji u.c.p.g. lub obecnie, gdy Zamawiający wskaże w formularzu miejsce dla podania cen jednostkowych dla różnych frakcji odpadów, podanie takiej samej ceny dla różnych frakcji w niektórych sytuacjach może być ryzykowne dla Wykonawcy.
Na wstępie wskazać należy na pewną oczywistość. Otóż odbiór (zagospodarowanie) odpadów różnych rodzajów wiąże się z różnym kosztem świadczenia takiej usługi.
Przykład 1. Wykonawca dysponuje śmieciarką o objętości pozwalającej na jednorazowy odbiór ok. 7 Mg odpadów papieru i 14 Mg odpadów szkła. Chociaż odpady zajmują tyle samo miejsca, to z uwagi na swoją gęstość mają różną masę. Stąd koszt odbioru 1 Mg odpadów o niskiej gęstości (niskiej wadze w danej objętości) będzie wyższy, a koszt odbioru 1 Mg odpadów o wysokiej gęstości odpowiednio niższy.
Przykład 2. Zagospodarowanie surowców recyklingowych przez Wykonawcę odbywa się w procesie prowadzącym do utraty statusu odpadów i ponowne komercyjne wykorzystanie (sprzedaż). Odpady zmieszane wykonawca zagospodarowuje w procesie składowania. Stąd koszt zagospodarowania odpadów surowcowych może być znacząco niższy.
Podanie takiej samej ceny dla różnych frakcji może prowadzić do sytuacji, w której ta sama cena dla jednych odpadów będzie adekwatna, dla innych będzie niska, a dla pozostałych za wysoka. Na etapie wykonywania umowy, jeśli szacowane ilości odpadów poszczególnych frakcji będą się różnić od początkowo zakładanych (a te mają zawsze charakter orientacyjny), wykonawca ryzykuje, że w praktyce jego cena okaże się niedoszacowana i jego przewidywany zysk będzie niższy niż zakładany.
Rażąco niska cena lub manipulacja ceną
Dodatkowo wskazać należy na ryzyko badania rażąco niskiej ceny lub sprawdzenia przez zamawiającego, czy nie doszło do niedopuszczalnej inżynierii cenowej.
Rażąco niska cena
W myśl art. 224 ust. 1 p.z.p.:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W orzecznictwie przyjmuje się, że:
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Wyrok SO w Warszawie z dnia 6 października 2022 r., XXIII Zs 102/22
Podanie takiej samej ceny jednostkowej dla wszystkich rodzajów odpadów może doprowadzić do sytuacji, w której tak zaproponowana cena dla jednej lub kilku z frakcji okaże się rażąco niska. Te ceny jednostkowe mogą zostać potraktowane za istotne części składowe całej ceny oferty, zwłaszcza, że Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii wskazał wprost, iż:
W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym).
W konsekwencji Wykonawca może zostać wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (art. 224 p.z.p.), a następnie jego oferta może zostać odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.).
Inżynieria cenowa (manipulacja ceną)
Za niedopuszczalną inżynierię cenową uznaje się takie sytuacje, w której w ofercie część kosztów (cen) określa się na bardzo niskim poziomie, a inne na bardzo wysokim. Przy uwzględnieniu przypisanych wag może dojść do zaburzenia ostatecznego wyniku oferty. Taka praktyka może oceniona zostać jako czyn nieuczciwej konkurencji, tj. działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.).
W orzecznictwie wskazano, że:
ustalenie odrębnie ocenianych w specyfikacji cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.06.2017 r., KIO 1123/17
Narażenie się na zarzut stosowania niedopuszczalnej manipulacji cenowej jest w tym wypadku tym bardziej realny, jako że osobne ceny za poszczególne frakcje mają prowadzić do pozyskania przez zamawiających realnych danych o koszcie odbioru (zagospodarowania) poszczególnych frakcji.
Podsumowanie
Projektowana zmiana art. 6f ust. 3 i 4 u.c.p.g. wymusza istotną zmianę podejścia do kalkulacji ofert w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Konieczność wskazywania odrębnych stawek jednostkowych dla poszczególnych frakcji zwiększa transparentność systemu, ale jednocześnie podnosi ryzyko po stronie wykonawców – zarówno ekonomiczne, jak i prawne. Uśrednianie cen lub mechaniczne powielanie tej samej stawki dla różnych frakcji może prowadzić do realnego niedoszacowania oferty, a w konsekwencji do zarzutów rażąco niskiej ceny lub niedopuszczalnej inżynierii cenowej. Z perspektywy zamawiających zmiana oznacza konieczność starannego przygotowania dokumentów zamówienia, natomiast dla wykonawców – potrzebę szczegółowej analizy kosztowej i świadomego kształtowania struktury cen. Już na etapie projektowania ofert warto uwzględnić, że nowe regulacje będą oceniane nie tylko przez pryzmat matematyki formularza ofertowego, ale również realiów rynkowych i celu, jaki ustawodawca przypisał tej nowelizacji.
Kancelaria na co dzień doradza zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w sektorze gospodarki odpadami. Wspieramy klientów m.in. w przygotowaniu i weryfikacji dokumentów zamówienia (SWZ, OPZ, wzorów umów), analizie ofert pod kątem ryzyk związanych z rażąco niską ceną i inżynierią cenową, a także w toku postępowań wyjaśniających i odwoławczych przed KIO oraz sądami. Jeżeli planowana nowelizacja u.c.p.g. budzi Państwa wątpliwości lub wymaga dostosowania praktyki ofertowej do nowych realiów prawnych, zapraszamy do kontaktu – chętnie pomożemy przełożyć zmiany legislacyjne na bezpieczne i racjonalne rozwiązania kontraktowe.
