Zdarza się, że prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie kończy się w terminie, a zamawiający nie może sobie pozwolić na przerwę w realizacji usług lub dostaw. W takich sytuacjach jednym z dostępnych narzędzi jest tryb zamówienia z wolnej ręki.
Jego zastosowanie wymaga wystąpienia ścisłych przesłanek i udokumentowania po stronie zamawiającego swojej decyzji.
W sytuacji unieważnienia postępowania to art. 214 ust. 1 pkt 5) p.z.p. pozwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Przepis dopuszcza udzielenie zamówienia z wolnej ręki, kiedy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W praktyce art. 214 ust. 1 pkt 5) znajduje zastosowanie, aby zapewnić ciągłość świadczeń na czas zakończenia przedłużającego się postępowania.
Szczególny tryb
Tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym bowiem w znacznym stopniu ogranicza podstawową zasadę zamówień publicznych jaką jest konkurencyjność. Przesłanki jego stosowania muszą być zatem interpretowane w sposób ścisły i nierozszerzający.
Potwierdza to orzecznictwo sądowe, w którym podkreśla się konieczność ścisłej interpretacji przepisów zezwalających na odstąpienie od stosowania trybów podstawowych oraz zwraca się uwagę na wyczerpujący katalog przesłanek umożliwiających zastosowanie tego trybu udzielania zamówienia.
Kiedy zamawiający może skorzystać z art. 214 ust. 1 pkt 5)?
- Wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego: okoliczność powstania problemu nie wynika z działań zamawiającego – nie tylko w sensie winy umyślnej, ale również lekkomyślności lub braku należytej staranności. Dodatkowo sytuacja powinna być obiektywnie nieprzewidywalna nawet przy zachowaniu staranności.
Przykład: klęski żywiołowe, awarie, katastrofy, ale również problemy z dotychczasowym wykonawcą, które uniemożliwiają dalszą normalną realizację zamówienia.
- Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia: „natychmiastowe” oznacza więcej niż „pilne”. Przy ocenie tej przesłanki należy wykazać skutki braku świadczenia, które wystąpią, jeśli nie zostanie podjęta natychmiastowa interwencja.
Przykład: przerwanie usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów.
- Brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia: zamawiający ma obowiązek wykazać, że zastosowanie trybów zwykłych nie pozwoliłoby na dotrzymanie niezbędnych terminów.
Orzecznictwo:
KIO 2689/21: Przez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p., należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jest co do zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym […]. Tryb zamówienia z wolnej ręki znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony interesu, który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stwierdzić należy, że zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagane jest natychmiastowe jego wykonanie. Natomiast natychmiastowość wykonania musi bezwzględnie wynikać z okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych skutków zaniechania niezwłocznego podjęcia działań.
KIO 3202/23: Za „wyjątkową sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub wypadkami. Także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p., wszak żaden Zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał przed terminem umownym.
Wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r., sygn. akt: III RN 16/01: […] zamawiający może udzielić tzw. zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności, powinien być interpretowany w sposób ścisły jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu.
Wyrok NSA z dnia 11 września 2000 r., II SA 2074/00: […] Przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.
Obowiązki zamawiającego
Obowiązki zamawiającego związane z udzieleniem zamówienia z wolnej ręki:
- Wykazanie, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie wynika z jego działań.
- Wykazanie nieprzewidywalności
- Uzasadnienie natychmiastowości wykonania zamówienia.
- Uzasadnienie, że żaden z trybów zwykłych nie pozwali na zachowanie terminów.
- Rozważenie alternatyw (aneksowanie umowy).
- Uzasadnienie przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki – w odniesieniu do art. 214 ust. 1 pkt 5) i aktualnego orzecznictwa.
Zmiana dotychczasowej umowy
Przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki, należy jednak rozważyć zmianę (aneksowanie) istniejącej umowy na czas niezbędny do zakończenia nowego postępowania – nawet jeżeli możliwość takiej zmiany nie została w umowie zastrzeżona. Ustawodawca dopuszcza zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% – wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15% – w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.
Podstawa prawna:
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
