Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p. lub ustawa) nie definiuje pojęcia wadium. Określa jedynie zasady ustalenia wysokości wadium, dopuszczalne formy jego wnoszenia, warunki zatrzymania i zwrotu. Wadium nie stanowi treści oferty, a jedynie jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 p.z.p.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy. Skutkiem nieustanowienia wadium jest brak możliwości ubiegania się o zamówienie.
Wadium wnoszone przez konsorcjum
Istotnym aspektem związanym z wadium jest sposób jego wniesienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum). W praktyce znaczące trudności może powodować ocena prawidłowości wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna. Szczególnie, kiedy zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił w tym zakresie żadnych szczególnych wymagań.
W orzecznictwie, tak sądowym, jak i Krajowej Izby Odwoławczej dostrzegalny jest problem dokumentu wadialnego, w którym nie zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum, a jedynie wykonawca, na którego zlecenie dokument został wystawiony. Literalna wykładnia treści takiego dokumentu może prowadzić do uznania, że wadium zostało wniesione jedynie przez jednego z wykonawców i zabezpiecza tylko jego ofertę, podczas gdy oferta składana jest przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Takie przypadki spowodowały rozbieżność w orzecznictwie na tle wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.
Stanowisko Sądu Najwyższego
Do jego ujednolicenia przyczynił się wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., w którym Sąd stwierdził, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (lub bankowej) można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium określonych w ustawie.
Posiłkowo, do oceny prawidłowości wniesienia wadium w innej niż pieniądzu formie, może mieć też znaczenie data udzielenia pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, na zlecenie którego został wystawiony dokument wadialny.
Jeżeli pełnomocnictwo zostało udzielone przed wystawieniem dokumentu i upoważnia lidera do wniesienia wadium, wówczas dokument – w ocenie sądów – spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W doktrynie zwraca się jednak uwagę, że data udzielenia pełnomocnictwa nie może mieć znaczenia przesądzającego, w sytuacji, w której z treści dokumentu wadialnego wynika przyjęcie odpowiedzialności gwaranta wyłącznie za czynności podejmowane w postępowaniu przez lidera konsorcjum.
Wybrane orzecznictwo:
[…] Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3ZamPublU).
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17
[…] gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), będącego prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz współwykonawcy nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt: XXII Ga 1313/15
[…] Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego dotyczące nieprawidłowości wadium wniesionego przez Konsorcjum z uwagi na nie załączenie do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała gwarancję. Brak jest podstaw do wymagania, aby wykonawca złożył wraz z wadium dokument, z którego będzie wynikało umocowanie danej osoby do podpisania dokumentu wadium. Taki wymóg nie wynika z przepisów ustawy Pzp, ani [w tym przypadku – przypis autora] z postanowień SIWZ.
Wyrok KIO z dnia 1 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 219/21
[…] Wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych.
Wyrok KIO z dnia 3 marca 2020 r., sygn. akt: KIO 361/20
Jednak mając na względzie dolegliwe skutki związane z wniesieniem wadium w sposób nieprawidłowy, zaleca się daleko idącą ostrożność i przyjęcie rozwiązania, które ryzyko to zminimalizuje.
Dlatego, jeżeli jesteś jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i masz wątpliwości w zakresie wadium, skontaktuj się z naszym zespołem:
– Przeanalizujemy dokumentację przetargową;
– Doradzimy, w jaki sposób przygotować dokument wadialny;
– W razie potrzeby – przeprowadzimy postępowanie odwoławcze przed KIO.
