W dniu 15 stycznia 2026 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-692/23 – APR-Afvalverwerking BV. Wyrok dotyczy zamówień in-house, tj. zamówień publicznych udzielanych z wolnej ręki na rzecz podmiotów bezpośrednio kontrolowanych przez Zamawiających (art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE, art. 214 ust. 1 pkt 11-13 p.z.p.). Wyrok ten może mieć kluczowe znaczenie dla wykładni przesłanki wykonywania działalności przez powiązanego wykonawcę z zamawiającym.
Zamówienia in-house
Przypomnijmy, że zgodnie z art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE, zamówienia publiczne powierzane przez zamawiającego kontrolowanej osobie prawnej są wyłączone spod przepisów dyrektywy, o ile spełnione są następujące przesłanki:
a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
W polskim porządku prawnym, transpozycja dyrektywy do prawa krajowego znalazła wyraz w dopuszczalnym powierzeniu zamówienia z wolnej ręki, gdy zamówienie udzielane jest przez zamawiającego osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
Z utrwalonego orzecznictwa TSUE oraz praktyki wynika, że zamówienia in-house (zamówienia dla własnych jednostek) wyłączone są spod konkurencyjnych trybów zamówień publicznych, albowiem zamówienia te mają stanowić wyraz możliwości realizacji zadań publicznych samodzielnie przez zamawiającego.
Z uwagi na to, że organ administracji publicznej ma możliwość wykonywania należących do niego zadań leżących w interesie publicznym za pomocą własnych środków administracyjnych, technicznych i innych
TSUE, wyrok z 8.12.2026 r., C-553/15, Undis Servizi Srl
Stąd też zamówienia in-house uzależnione są od spełnienia powyższych warunków.
Wymóg % działalności w ramach realizacji zadań powierzonych
Ustawodawca unijny, a zanim ustawodawca polski, uzależnił możliwość powierzenia zamówień in-house od konieczności świadczenia działań przez podmiot kontrolowany w przeważającej mierze na rzecz zamawiającego. Stąd 90% działalności wykonawcy musi wynikać z zadań powierzonych przez zamawiającego. To ograniczenie sprawia, że wykonawca, który uzyskuje zamówienie publiczne z wolnej ręki – a zatem nie musi o nie konkurować na rynku – następnie nie wykonuje innej działalności, co mogłoby mieć wpływ na ograniczenie konkurencji na rynku.
Działalność samorządowych grup kapitałowych
W praktyce zamówień publicznych pojawiają się próby obchodzenia tych przepisów poprzez konstruowanie grup kapitałowych. Ten model zamówień pojawia się w sytuacjach, w których Zamawiający dysponuje spółką handlową wykonującą działalność na jego rzecz oraz na rzecz innych podmiotów (tzw. działalność komercyjną). Spółka nie spełnia zatem przesłanki świadczenia działalności w 90% na rzecz zamawiającego. Wtedy, Zamawiający powołuje kolejną spółkę, w której pierwsza ze spółek ma 100% udziałów.
Odbywa się to zgodnie z modelem:
Zamawiający -> Spółka-matka (100% udziałów posiada Zamawiający) -> Spółka-córka (100% udziałów posiada spółka matka).
Następnie dochodzi do podziału wykonywanej działalności dotychczas przez spółkę-matkę, na spółkę-matkę oraz spółkę-córkę:
- Spółka-córka zaczyna świadczyć działalność tylko na rzecz Zamawiającego, a Spółka-matka skupia się na działalności komercyjnej, albo
- Spółka-matka ogranicza działalność tylko do zadań dla Zamawiającego, a działalność komercyjną przejmuje spółka-córka.
Spółka, która zajmuje się świadczeniem zadań dla Zamawiającego następnie pozyskuje zadania in-house, a Zamawiający i grupa kapitałowa wykazują, że wymóg 90% jest spełniony…
Oczywiście, jeśli spojrzymy na to zagadnienie od strony prowadzenia działalności, to jeden i ten sam właściciel czerpie zyski z działalności in-house oraz z dotychczasowej działalności komercyjnej. Co więcej, uzyskanie zamówień in-house bez konieczności ubiegania się o nie na rynku, pozwala uzyskiwać wyższą rentowność zamówień i ubiegać się z niższą marżą o zamówienia w trybach konkurencyjnych.
Co na to Trybunał?
Przechodząc do wyroku C-692/23, wskazać należy, że Trybunał zajmował się sytuacją, w której spółka-matka świadczyła działalność komercyjną, a spółki-córki miały ograniczyć się do usług na rzecz zamawiających publicznych w trybie in-house.
W związku z powyższym, sąd krajowy w Hadze zadał pytanie prejudycjalne, czy kryterium 90% działalności należy rozpatrywać jako obrót całej grupy kapitałowej wykazany w ramach skonsolidowanego sprawozdania finansowego, czy też jako obrót poszczególnych spółek?
Zanim Trybunał wydał rzeczony wyrok, w sprawie wypowiedział się Rzecznik Generalny TSUE Athanasios Rantos, który w opinii z 30 kwietnia 2025 r. wskazał, że:
- oczywiście w przypadku grup kapitałowych należy uwzględniać skonsolidowane sprawozdanie finansowe dla badania % działalności powierzonej, albowiem z punktu widzenia konkurencji, przychody z działalności komercyjnej spółek-córek mogą przypadać spółce-matce;
- zamówienie in-house uzyskane przez spółki-córki stawia spółkę-matkę w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do konkurencji;
- grupy kapitałowe mogą wykorzystać tę strukturę dla fikcyjnego zapewnienia % powierzonej działalności;
- nawet, jeśli nie ma zastosowania skonsolidowane sprawozdanie finansowe w przypadku danej grupy kapitałowej, to i tak zasady konkurencji z art. 101 i 102 TFUE nakazują potraktowanie grupy kapitałowej jako jednego przedsiębiorstwa.
Trybunał potwierdził tezę Rzecznika Generalnego. Odpowiadając na pytanie prejudycjalne wskazał, że:
Artykuł 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że:
warunek, zgodnie z którym ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej ma być prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez kontrolujące ją instytucje zamawiające, jeżeli warunek ten jest określany na podstawie kryterium obrotu, a ta kontrolowana osoba prawna jest spółką dominującą grupy, wymaga również uwzględnienia obrotu innych podmiotów należących do tej grupy.
Znaczenie rozstrzygnięcia dla toczących się postępowań
W chwili obecnej z udziałem kancelarii toczą się dwa postępowania krajowe dotyczące zamówień in-house z udziałem opisanych powyżej grup kapitałowych, w jednej ze spraw przed Sądem Okręgowym w Warszawie, Sądem zamówień publicznych, postępowanie uległo zawieszeniu w oczekiwaniu na wyrok TSUE. W innej sprawie przed KIO, Izba odroczyła posiedzenie do momentu wydania wyroku.
Wyrok powinien mieć kluczowe znaczenie dla oceny działalności grup kapitałowych, w szczególności jeśli uwzględni się wytyczne przedstawione przez Trybunał i Rzecznika Generalnego. Organy te w swoich rozstrzygnięciach podkreślały na konieczność rzetelnej i pełnej oceny działalności grup kapitałowych, jako że struktura grup kapitałowych i wydzielanie zamówień in-house do odrębnych spółek może mieć wpływ na ograniczenie konkurencji.
Na marginesie wskazać należy, że w jednej ze spraw odwoławczych przed KIO, w odwołaniu przygotowanym przez kancelarię podnoszono konieczność uwzględniania łącznych przychodów spółki-matki i spółki-córki z powołaniem między innymi na skonsolidowane sprawozdania finansowe.
Pisaliśmy wtedy, że:
1) Osoba prawna na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. powinna być interpretowana jako wszystkie powiązane ze sobą spółki (spółka matka/spółka dominująca i spółka córka/spółka zależna). W przeciwnym wypadku utworzenie kolejnych spółek-córek prowadziłoby do oczywistego obchodzenia wymogu zawartego w art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE.
2) Skoro procent działalności powierzonej ustala się na podstawie przychodu z działalności oraz sprawozdań finansowych, to w przypadku spółki dominującej i zależnej, należy oprzeć się na procencie przychodów spółki dominującej i zależnej – na zasadach właściwych dla sprawozdań skonsolidowanych.
Kancelaria Adwokacka Król Mazurek oferuje wsparcie wykonawcom rynkowym, którzy analizują zasadność udzielania zamówień w trybie in-house i ich wpływ na dostęp do rynku. Pomagamy ocenić, czy w konkretnym przypadku spełnione są ustawowe i unijne przesłanki wyłączenia konkurencji, w tym w szczególności wymóg wykonywania działalności w przeważającej mierze na rzecz zamawiającego oraz znaczenie powiązań kapitałowych w ramach grup. W razie potrzeby przygotowujemy analizy prawne i wspieramy wykonawców na etapie postępowań odwoławczych lub sądowych, umożliwiając świadome i merytoryczne dochodzenie ochrony swoich interesów.
