W trakcie realizacji zamówienia publicznego nierzadko pojawia się potrzeba wykonania dodatkowego zakresu prac. Może chodzić o dodatkowe roboty budowlane, dostawę urządzeń, wykonanie nowej instalacji albo usługę, której pierwotnie nie uwzględniono w zamówieniu.
Z praktycznego punktu widzenia naturalne może wydawać się powierzenie takiego zakresu wykonawcy, który już realizuje inwestycję. Zna obiekt, dysponuje terenem budowy, odpowiada za wykonane prace, a zaangażowanie kolejnego przedsiębiorcy może powodować problemy organizacyjne lub dotyczące odpowiedzialności gwarancyjnej.
Prawo zamówień publicznych nie pozwala jednak na rozszerzenie zakresu umowy wyłącznie dlatego, że takie rozwiązanie jest dla zamawiającego wygodniejsze. Zgodnie z art. 454 ust. 1 PZP istotna zmiana zawartej umowy wymaga co do zasady przeprowadzenia nowego postępowania. Wyjątki od tej reguły określa przede wszystkim art. 455 PZP.
Zmiana przewidziana już w dokumentach zamówienia
Pierwsza możliwość wynika z art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. Zamawiający może zmienić umowę bez nowego postępowania, jeżeli możliwość takiej zmiany została wcześniej przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Nie wystarczy jednak ogólne zastrzeżenie, że „umowa może ulec zmianie”. Postanowienia powinny być jasne, precyzyjne i jednoznaczne, określać rodzaj i zakres możliwych zmian oraz warunki ich wprowadzenia. Zmiana nie może również modyfikować ogólnego charakteru umowy. W praktyce oznacza to, że szeroka i niedookreślona klauzula zmiany umowy nie powinna być traktowana jako podstawa do późniejszego dodania dowolnego nowego zakresu świadczenia. Takie stanowisko przyjęto również w analizowanej opinii.
Dodatkowe prace, które stały się niezbędne
Istotną podstawą jest również art. 455 ust. 1 pkt 3 PZP. Przepis pozwala powierzyć dotychczasowemu wykonawcy dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane, których nie przewidziano w zamówieniu podstawowym. Samo pojawienie się nowej potrzeby nie jest jednak wystarczające. Dodatkowy zakres musi stać się niezbędny, a ponadto zmiana wykonawcy nie może być możliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych, zaś jego zastąpienie powinno powodować istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów. Wzrost ceny wynikający z każdej kolejnej zmiany nie może przy tym przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.
W uchwale z 7 lutego 2023 r. (KIO/KD 2/23) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „niezbędność” powinna pozostawać w związku z zamówieniem podstawowym. Chodzi o taki dodatkowy zakres, który jest konieczny dla uzyskania świadczenia zgodnego z potrzebami zamawiającego określonymi przy udzielaniu pierwotnego zamówienia. Sama późniejsza decyzja o rozszerzeniu inwestycji nie oznacza jeszcze, że nowy zakres stał się niezbędny w rozumieniu tego przepisu.
Nieprzewidywalne okoliczności też mogą pozwolić na zmianę
Inną podstawę przewiduje art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP. Dotyczy on sytuacji, w których konieczność zmiany umowy została spowodowana okolicznościami, których zamawiający – mimo zachowania należytej staranności – nie mógł przewidzieć.
Także tutaj nie wystarczy samo wystąpienie nowego zdarzenia. To właśnie nieprzewidywalna okoliczność musi powodować konieczność zmiany umowy. Dodatkowe finansowanie albo późniejsza decyzja zamawiającego o wykonaniu kolejnego elementu inwestycji nie musi więc sama w sobie uzasadniać zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP. Również w tym przypadku zmiana nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy.
Zmiana „bagatelna” – kiedy nie trzeba wykazywać niezbędności?
W praktyce szczególnie istotny może być art. 455 ust. 2 PZP, nazywany często podstawą zmiany bagatelnej.
Przepis pozwala zmienić umowę bez nowego postępowania, jeżeli łączna wartość zmian jest jednocześnie: 1) mniejsza niż właściwy próg unijny oraz niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy w przypadku dostaw lub usług albo 15% wartości pierwotnej umowy w przypadku robót budowlanych, 2) a zmiana nie powoduje zmiany ogólnego charakteru umowy.
Ta podstawa różni się zasadniczo od art. 455 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP. Nie trzeba wykazywać, że dodatkowe świadczenie stało się niezbędne, że zmiana wykonawcy jest niemożliwa ani że wystąpiły nieprzewidywalne okoliczności. Kluczowe stają się natomiast wartość zmiany oraz zachowanie ogólnego charakteru umowy. Trzeba przy tym pamiętać o wcześniejszych modyfikacjach kontraktu – przepis odnosi się do łącznej wartości zmian. Dlatego przed podpisaniem kolejnego aneksu nie można analizować wyłącznie wartości aktualnie zlecanego zakresu.
Czy można po prostu udzielić zamówienia z wolnej ręki?
Alternatywą dla zmiany istniejącej umowy może być odrębne zamówienie z wolnej ręki. Również tutaj przesłanki ustawowe są jednak restrykcyjne.
W szczególności sam fakt, że dotychczasowy wykonawca zna obiekt, posiada plac budowy, udzielił gwarancji i łatwiej będzie mu skoordynować nowe prace, nie oznacza jeszcze, że tylko on może wykonać zamówienie z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
Dobrym przykładem jest uchwała KIO z 5 stycznia 2017 r., KIO/KD 79/16. Izba – jeszcze na gruncie poprzedniej ustawy PZP – zaakceptowała stanowisko, zgodnie z którym od przyczyn technicznych należy odróżnić przyczyny organizacyjne i gospodarcze. Za wystarczające uzasadnienie wolnej ręki nie uznano m.in. argumentów dotyczących organizacji placu budowy czy ryzyka utraty gwarancji.
Wniosek jest więc prosty: wygoda organizacyjna nie jest tym samym co obiektywna przeszkoda techniczna.
Co sprawdzić przed podpisaniem aneksu?
Przed powierzeniem dodatkowego zakresu dotychczasowemu wykonawcy zamawiający powinien przede wszystkim ustalić dokładny przedmiot i wartość zmiany, przeanalizować wcześniejsze aneksy, zbadać postanowienia umowy przewidujące jej modyfikację oraz ustalić, czy dodatkowy zakres nie zmienia zasadniczego celu i rodzaju dotychczasowego kontraktu.
Szczególnie przy korzystaniu z art. 455 ust. 2 PZP warto również sporządzić uzasadnienie wskazujące zarówno sposób obliczenia limitów wartościowych, jak i argumenty przemawiające za zachowaniem ogólnego charakteru umowy. W samej zmianie należy natomiast precyzyjnie określić zakres dodatkowego świadczenia, wynagrodzenie, termin, odbiór oraz odpowiedzialność wykonawcy. Taki sposób postępowania odpowiada rekomendacji wynikającej z analizowanej opinii.
Nie każda potrzeba wykonania dodatkowych prac oznacza więc konieczność przeprowadzenia kolejnego postępowania. Nie oznacza też jednak, że dotychczasowemu wykonawcy można automatycznie „dołożyć” nowy zakres. Każdorazowo potrzebna jest konkretna podstawa z art. 455 PZP i weryfikacja wszystkich jej przesłanek.
