Sąd Zamówień Publicznych o zamówieniach in-house
W styczniu 2026 r. pisaliśmy o wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-692/23 – AVR-Afvalverwerking BV i jego możliwym znaczeniu dla zamówień in-house udzielanych w ramach samorządowych grup kapitałowych (przeczytaj tutaj).
Wskazywaliśmy wówczas, że rozstrzygnięcie TSUE może mieć istotne znaczenie dla sytuacji, w których działalność wykonywana na rzecz zamawiającego oraz działalność komercyjna zostają rozdzielone pomiędzy kilka powiązanych ze sobą spółek. Sam formalny podział działalności pomiędzy podmioty należące do jednej grupy nie powinien bowiem prowadzić do sztucznego spełnienia przesłanek pozwalających na udzielenie zamówienia in-house.
23 września 2026 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, wydał wyrok w sprawie o sygn. XXIII Zs 55/25 , w którym zastosował argumentację wynikającą z orzeczenia TSUE C-692/23 do oceny przesłanek zamówienia in-house na gruncie art. 214 p.z.p. Według dostępnych nam informacji jest to pierwszy krajowy wyrok odnoszący wykładnię przedstawioną przez TSUE w sprawie C-692/23 bezpośrednio do art. 214 p.z.p.
Znaczenie tego rozstrzygnięcia jest tym większe, że – jak wynika z ustnych motywów – Sąd nie ograniczył argumentacji Trybunału wyłącznie do sytuacji, w której wykonawcą jest spółka dominująca w grupie. Zastosował ją również do odmiennego układu korporacyjnego, w którym zamówienie miała otrzymać nowo utworzona spółka zależna.
Jednocześnie Sąd stwierdził naruszenie przepisów dotyczących przesłanki działalnościowej in-house, ale zawarta wcześniej umowa pozostała w mocy.
Stan faktyczny sprawy przed Sądem Zamówień Publicznych
Gmina zdecydowała o udzieleniu w trybie z wolnej ręki zamówienia dotyczącego odbioru i transportu odpadów komunalnych na rzecz spółki komunalnej, powołując się na przesłanki zamówienia in-house. Spółka, która miała otrzymać zamówienie, została utworzona na krótko przed planowanym jego udzieleniem. Funkcjonowała w strukturze komunalnej grupy kapitałowej, w której kontrola gminy nad wykonawcą miała charakter pośredni – za pośrednictwem innej spółki komunalnej.
W uproszczeniu można więc mówić o strukturze:
gmina → spółka-matka → spółka-córka
To właśnie spółka-córka miała zostać wykonawcą zamówienia in-house.
Ponieważ była podmiotem nowo utworzonym i nie posiadała danych dotyczących działalności z trzech poprzednich lat, spełnienie wymogu prowadzenia ponad 90% działalności na rzecz zamawiającego lub podmiotów przez niego kontrolowanych wykazywano przede wszystkim na podstawie prognoz przyszłej działalności. Legalność zastosowania trybu in-house została zakwestionowana przez wykonawcę działającego na rynku gospodarki odpadami. W odwołaniu podnoszono m.in., że przesłanki działalnościowej spółki-córki nie można badać w całkowitym oderwaniu od działalności oraz powiązań gospodarczych pozostałych podmiotów funkcjonujących w ramach tej samej struktury. Kwestionowano również sposób sprawowania kontroli nad spółką, jej rzeczywistą samodzielność oraz zdolność do wykonania głównego przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu własnych zasobów.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 17 lutego 2025 r., sygn. KIO 311/25, oddaliła odwołanie. Następnie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W skardze do Sądu Okręgowego wykonawca domagał się m.in. zmiany wyroku KIO, stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. oraz stwierdzenia nieważności zawartej umowy.
Zamówienie in-house i przesłanka 90% działalności
Zamówienie in-house pozwala zamawiającemu publicznemu powierzyć określone zadanie kontrolowanej przez siebie osobie prawnej bez przeprowadzania konkurencyjnego postępowania. Jedną z podstaw udzielenia takiego zamówienia w polskim systemie prawnym jest art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p.
Przepis wymaga łącznego spełnienia kilku warunków. Zamawiający musi przede wszystkim sprawować nad osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli nad własnymi jednostkami, w podmiocie tym co do zasady nie może występować bezpośredni kapitał prywatny, a ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej powinno dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub inne kontrolowane przez niego osoby prawne.
Szczególne znaczenie w rozpoznawanej sprawie miała właśnie ostatnia z tych przesłanek. Zgodnie z art. 214 ust. 5 p.z.p. procent działalności ustala się zasadniczo na podstawie średniego przychodu osiągniętego przez kontrolowaną osobę prawną w okresie trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia. Jeżeli takich danych nie ma – w szczególności z uwagi na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności osoby prawnej albo jej reorganizację – art. 214 ust. 6 p.z.p. pozwala wykazać wymagany poziom działalności za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
I właśnie tutaj pojawia się problem.
Jeżeli nowa spółka zostaje utworzona specjalnie po to, aby wykonywać zadania na rzecz gminy, jej prognozowana działalność może niemal w całości dotyczyć zamawiającego. Matematyczne wykazanie przekroczenia progu 90% nie musi więc być trudne. Powstaje jednak pytanie, czy samo utworzenie nowej osoby prawnej powoduje, że dla prawa zamówień publicznych wcześniejszy i szerszy kontekst gospodarczy przestaje mieć znaczenie.
Co wynikało z wyroku TSUE C-692/23?
W sprawie C-692/23 TSUE opowiedział się przeciwko czysto formalnemu podejściu do przesłanki działalnościowej. Trybunał uznał, że jeżeli kontrolowana osoba prawna jest spółką dominującą w grupie, przy obliczaniu udziału jej działalności należy uwzględniać również obrót innych podmiotów należących do tej grupy – w stosownych przypadkach na podstawie danych skonsolidowanych.
Istotne znaczenie ma jednak nie tylko sama sentencja wyroku, ale również argumentacja stojąca za tym stanowiskiem. Ocena przesłanki działalnościowej nie powinna abstrahować od rzeczywistego kontekstu gospodarczego, w którym funkcjonuje kontrolowana osoba prawna. Struktura korporacyjna nie może służyć do takiego podziału działalności, który wyłącznie formalnie prowadziłby do spełnienia warunków pozwalających odstąpić od konkurencyjnego sposobu udzielenia zamówienia.To właśnie ten szerszy sposób rozumienia wyroku TSUE okazał się istotny w sprawie rozpoznawanej przez Sąd Okręgowy w Warszawie.
Co orzekł Sąd Zamówień Publicznych?
Wyrokiem z 23 września 2026 r. Sąd Okręgowy w Warszawie częściowo uwzględnił skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej.
Sąd zmienił rozstrzygnięcie KIO i stwierdził naruszenie:
- art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p.,
- art. 214 ust. 5 i 6 p.z.p.,
- art. 129 ust. 2 p.z.p.,
- art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p.
Rozstrzygnięcie dotyczy więc nie tylko sposobu obliczania procentu działalności, lecz również zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności.
Co ważne, wyrok nie oznacza, że tworzenie spółek zależnych w celu wykonywania zadań publicznych jest samo w sobie niedopuszczalne. Sąd nie zakwestionował również samej możliwości sprawowania tzw. kontroli kaskadowej. Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a p.z.p. dopuszcza bowiem sytuację, w której kontrolę nad wykonawcą sprawuje inna osoba prawna, która sama jest odpowiednio kontrolowana przez zamawiającego. Problem pojawił się przy sposobie wykazania przesłanki ponad 90% działalności.
Nowa spółka i prognoza handlowa nie zawsze wystarczą
Z ustnych motywów rozstrzygnięcia wynika, że Sąd nie zaakceptował podejścia polegającego na utworzeniu nowej spółki, a następnie zbadaniu przesłanki działalnościowej wyłącznie na podstawie prognozy dotyczącej jej przyszłej działalności.
W rozpoznawanej sprawie spółka-córka została utworzona na krótko przed rozpoczęciem procedury prowadzącej do udzielenia jej zamówienia. Z uwagi na brak danych historycznych przygotowano więc prognozy dotyczące kolejnych lat działalności. Literalnie takie rozwiązanie może wydawać się zgodne z art. 214 ust. 6 p.z.p. Przepis wprost dopuszcza przecież posługiwanie się wiarygodnymi prognozami handlowymi, jeżeli dane historyczne są niedostępne z uwagi na dzień utworzenia osoby prawnej. Z ustnych motywów wynika jednak, że zdaniem Sądu na tym analiza nie może się kończyć.
Konieczne jest uwzględnienie szerszej rzeczywistości gospodarczej oraz powiązań istniejących pomiędzy podmiotami. Nowo utworzonej spółki nie można automatycznie traktować jako całkowicie autonomicznego podmiotu tylko dlatego, że posiada odrębną osobowość prawną. Prognoza handlowa pozostaje dopuszczalnym sposobem wykazania struktury działalności, gdy danych historycznych obiektywnie nie można wykorzystać. Nie powinna jednak prowadzić do pominięcia istotnych ekonomicznych związków pomiędzy nowym podmiotem a pozostałymi spółkami funkcjonującymi w ramach tej samej struktury.
TSUE mówił o spółce-matce. Polski Sąd zastosował tę argumentację także do spółki-córki
To jeden z najistotniejszych elementów wyroku z 23 września 2026 r. Sentencja wyroku TSUE C-692/23 dotyczyła sytuacji, w której kontrolowana osoba prawna była spółką dominującą grupy. Trybunał stwierdził, że w takim przypadku przy obliczaniu udziału działalności należy uwzględnić również obrót innych podmiotów należących do tej grupy. Można było zatem argumentować, że rozstrzygnięcie dotyczy wyłącznie szczególnego układu, w którym wykonawcą in-house jest spółka-matka, a znaczenie mają m.in. zasady konsolidacji danych finansowych. Taki sposób rozumienia wyroku TSUE został przedstawiony również przed polskim Sądem.
Z ustnych motywów rozstrzygnięcia wynika jednak, że Sąd tego stanowiska nie podzielił. Znaczenia sprawy C-692/23 nie ograniczył wyłącznie do konfiguracji korporacyjnej występującej przed Trybunałem. Odwołał się do szerszego sensu tego orzeczenia – konieczności rzeczywistego badania działalności gospodarczej oraz powiązań pomiędzy podmiotami. W konsekwencji argumentacja wynikająca z wyroku TSUE została wykorzystana również do sytuacji, w której wykonawcą zamówienia miała być spółka-córka. Jeżeli taki kierunek utrzyma się również w kolejnych orzeczeniach, może mieć istotny wpływ na sposób przygotowywania analiz poprzedzających udzielenie zamówienia in-house w strukturach grup kapitałowych.
In-house pozostaje wyjątkiem od konkurencyjnego udzielania zamówień
Z ustnych motywów wynika również, że Sąd zaakcentował wyjątkowy charakter zamówień in-house. Punktem wyjścia w systemie zamówień publicznych pozostaje konkurencyjny sposób wyboru wykonawcy. In-house pozwala od niego odstąpić wyłącznie wtedy, gdy przesłanki ustawowe są rzeczywiście spełnione. Ma to praktyczne znaczenie dla sposobu ich wykładni i dokumentowania. Nie wystarczy takie ukształtowanie struktury organizacyjnej lub dokumentacji, które formalnie pozwala wykazać przekroczenie progu 90%. Przesłanka działalnościowa powinna odpowiadać rzeczywistej sytuacji gospodarczej. Jednocześnie samo istnienie grupy kapitałowej ani pośredni model kontroli nie wykluczają możliwości skorzystania z zamówienia in-house. Wyrok wskazuje jednak, że odrębna osobowość prawna poszczególnych spółek nie musi oznaczać, że ich działalność będzie zawsze oceniana w całkowitym oderwaniu od pozostałych podmiotów grupy.
Sąd stwierdził naruszenie, ale umowa pozostała w mocy
Istotnym elementem rozstrzygnięcia jest jego skutek dla umowy zawartej jeszcze przed rozpoznaniem sprawy przez Sąd. Sąd stwierdził naruszenie przepisów dotyczących jednej z podstawowych przesłanek pozwalających na udzielenie zamówienia in-house, ale nie wyeliminował zawartej umowy z obrotu prawnego. Na gruncie p.z.p. taki rezultat jest możliwy. Ustawa różnicuje skutki uwzględnienia środka ochrony prawnej m.in. w zależności od tego, czy umowa została już zawarta oraz w jakich okolicznościach do tego doszło.
Z perspektywy wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie powstaje jednak istotne pytanie o efektywność ochrony prawnej. Jeżeli zamówienie zostało udzielone bez konkurencyjnego postępowania, następnie zawarto umowę, a dopiero później Sąd stwierdził, że jedna z zasadniczych przesłanek zastosowania trybu in-house została oceniona nieprawidłowo, samo stwierdzenie naruszenia nie daje wykonawcy możliwości ubiegania się o to zamówienie.
Na obecnym etapie należy jednak zachować ostrożność w formułowaniu dalej idących ocen. Dopiero pisemne uzasadnienie wyroku pozwoli dokładnie ustalić, jak Sąd zakwalifikował tę kwestię i z jakich powodów nie zastosował dalej idącego skutku wobec zawartej umowy.
Dlaczego wyrok z 23 września 2026 r. może być precedensowy?
Znaczenie rozstrzygnięcia może wykraczać poza konkretną sprawę z kilku powodów.
Po pierwsze, według dostępnych nam informacji jest to pierwsze krajowe orzeczenie stosujące wyrok TSUE C-692/23 przy ocenie przesłanki działalnościowej określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p.
Po drugie, Sąd nie ograniczył znaczenia wyroku Trybunału wyłącznie do sytuacji, w której kontrolowana osoba prawna jest spółką dominującą. Argumentacja TSUE została wykorzystana również przy analizie działalności spółki zależnej.
Po trzecie, z ustnych motywów wynika wyraźne przesunięcie akcentu z formalnej struktury korporacyjnej na rzeczywiste relacje gospodarcze pomiędzy podmiotami.
Po czwarte, rozstrzygnięcie może mieć szczególne znaczenie dla przypadków, w których bezpośrednio przed planowanym udzieleniem zamówienia in-house tworzona jest nowa spółka komunalna, a przesłanka 90% działalności ma zostać wykazana niemal wyłącznie na podstawie prognoz handlowych.
Co wyrok oznacza dla zamawiających planujących zamówienie in-house?
Po wyroku z 23 września 2026 r. coraz trudniej będzie opierać analizę przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. wyłącznie na formalnym wyniku procentowym dotyczącym konkretnej osoby prawnej. Nie oznacza to, że prognozy handlowe przestają być dopuszczalne. Art. 214 ust. 6 p.z.p. wprost przewiduje możliwość ich wykorzystania. Prognoza powinna jednak być wiarygodna nie tylko pod względem rachunkowym, ale również w świetle rzeczywistego modelu gospodarczego funkcjonowania spółki.
W praktyce przed udzieleniem zamówienia in-house warto więc przeanalizować w szczególności:
- kiedy i w jakim celu utworzono spółkę, która ma otrzymać zamówienie,
- jaka działalność była wcześniej wykonywana przez inne spółki z tej samej grupy,
- czy pomiędzy spółką-matką i spółką-córką istnieją istotne powiązania operacyjne lub gospodarcze,
- z jakich zasobów spółka-córka będzie korzystała przy realizacji zamówienia,
- czy przeniesienie określonej działalności do nowej spółki ma gospodarcze uzasadnienie niezależne od zamiaru spełnienia przesłanek in-house,
- na jakich założeniach oparto prognozę dotyczącą poziomu działalności na rzecz zamawiającego.
Szczególnej ostrożności wymagają więc przypadki, w których nowa spółka zostaje utworzona bezpośrednio przed udzieleniem jej zamówienia i od początku ma – zgodnie z prognozą – wykonywać niemal wyłącznie zadania na rzecz zamawiającego.
Co wyrok oznacza dla wykonawców działających na rynku?
Rozstrzygnięcie daje również istotny punkt odniesienia wykonawcom, którzy analizują legalność planowanego lub już udzielonego zamówienia in-house. Przy ocenie podstaw do wniesienia odwołania nie warto ograniczać się wyłącznie do sprawdzenia deklarowanego przez zamawiającego procentu działalności spółki. Znaczenie mogą mieć również:
- historia powstania wykonawcy in-house,
- relacje ze spółką-matką i innymi podmiotami z grupy,
- wcześniejszy sposób wykonywania tego samego rodzaju działalności,
- przepływy gospodarcze i organizacyjne pomiędzy spółkami,
- sposób przygotowania prognoz handlowych,
- rzeczywista samodzielność podmiotu, który ma otrzymać zamówienie.
Wyrok wskazuje więc na możliwość prowadzenia analizy szerszej niż tylko formalne sprawdzenie dokumentów przedstawionych przez zamawiającego dla wykazania poziomu 90%.
Forma prawna nie może przesłonić rzeczywistości gospodarczej
Wyrok TSUE C-692/23 postawił istotne pytanie o granice zamówień in-house w strukturach grup kapitałowych. Czy możliwość skorzystania z wyłączenia konkurencji może zależeć wyłącznie od tego, w jaki sposób zamawiający podzieli działalność pomiędzy należące do niego spółki?
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 września 2026 r. daje pierwszą krajową odpowiedź na to pytanie. Z ustnych motywów wynika, że przy ocenie przesłanki działalnościowej nie wystarczy ograniczyć się do formalnoprawnej odrębności spółki. Kontrola może być pośrednia. Wykonawcą może być spółka-córka, a nowoutworzona osoba prawna może korzystać z prognoz handlowych. Nie oznacza to jednak, że przy ocenie przesłanek in-house można pominąć rzeczywiste powiązania gospodarcze istniejące w ramach całej struktury.
Jeżeli stanowisko to znajdzie potwierdzenie w pisemnym uzasadnieniu i kolejnych orzeczeniach, wyrok może mieć istotne znaczenie dla praktyki zamówień in-house udzielanych spółkom komunalnym.
Podstawa prawna i orzecznictwo
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2026 r. poz. 793).
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych.
Dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. dotycząca koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 stycznia 2026 r., C-692/23, AVR-Afvalverwerking BV przeciwko NV BAR-Afvalbeheer i in., ECLI:EU:C:2026:4.
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, z dnia 23 września 2026 r., sygn. XXIII Zs 55/25 – według sentencji i ustnych motywów rozstrzygnięcia; na dzień przygotowania wpisu pisemne uzasadnienie nie zostało wydane.
