Realizacja umów, w tym umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych, coraz częściej wiąże się z udziałem cudzoziemców zatrudnianych nie tylko przez wykonawców, ale również przez podwykonawców. Choć zasadniczy obowiązek zapewnienia legalności zatrudnienia spoczywa na podmiocie powierzającym wykonywanie pracy, wykonawca nie zawsze pozostaje poza zakresem odpowiedzialności.
Ustawa z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przewiduje sytuacje, w których konsekwencje finansowe nielegalnego zatrudnienia mogą obciążyć także wykonawcę, a w określonych przypadkach również głównego wykonawcę.
Ma to szczególne znaczenie przy realizacji większych kontraktów, w których występuje rozbudowany łańcuch podwykonawców. Ryzyko dotyczy nie tylko zamówień publicznych, ale każdego modelu współpracy, w którym część prac jest powierzana dalszym podmiotom.
Kto odpowiada za legalność zatrudnienia cudzoziemca?
Podstawowym podmiotem zobowiązanym do kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemca jest pracodawca lub inny podmiot powierzający mu wykonywanie pracy. To ten podmiot powinien zweryfikować, czy cudzoziemiec posiada ważny dokument pobytowy oraz – jeżeli jest to wymagane – uprawnienie do wykonywania pracy na terytorium Polski.
W praktyce wykonanie jednej umowy często angażuje wiele podmiotów. Dotyczy to zwłaszcza dużych inwestycji, robót budowlanych, usług porządkowych, transportowych, produkcyjnych czy logistycznych. W takich przypadkach wykonawca może nie zatrudniać cudzoziemców bezpośrednio, ale korzystać z pracy osób zaangażowanych przez podwykonawcę.
Ustawodawca przewidział więc mechanizmy, które mają przeciwdziałać przerzucaniu odpowiedzialności wyłącznie na bezpośredniego pracodawcę, zwłaszcza gdy okaże się on niewypłacalny albo trudny do skutecznego pociągnięcia do odpowiedzialności.
Kiedy wykonawca może ponosić odpowiedzialność?
Jeżeli podwykonawca powierzy wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu w Polsce bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu, wykonawca może zostać zobowiązany do poniesienia określonych kosztów.
Odpowiedzialność wykonawcy może powstać w szczególności wtedy, gdy podwykonawca jest niewypłacalny, egzekucja przeciwko niemu okaże się bezskuteczna albo gdy przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca.
W takim przypadku wykonawca może odpowiadać za wypłatę zasądzonego zaległego wynagrodzenia oraz związanych z nim świadczeń. Może zostać również zobowiązany do pokrycia kosztów przesłania zaległych należności do państwa, do którego cudzoziemiec powrócił lub został wydalony.
Jak ustala się zaległe wynagrodzenie cudzoziemca?
Ustawa przewiduje szczególne domniemania, które ułatwiają cudzoziemcowi dochodzenie roszczeń.
W przypadku zatrudnienia na podstawie stosunku pracy domniemywa się, że stosunek pracy trwał przez okres trzech miesięcy, chyba że pracodawca albo cudzoziemiec wykażą inny okres zatrudnienia.
Jeżeli natomiast praca była wykonywana na innej podstawie niż stosunek pracy, domniemywa się, że uzgodnione wynagrodzenie odpowiadało trzykrotności minimalnego wynagrodzenia za pracę. Domniemanie to może zostać obalone, jeżeli zostanie wykazane, że strony uzgodniły inną wysokość wynagrodzenia.
Rozwiązanie to ma charakter ochronny. Ma ono szczególne znaczenie w sytuacjach, w których dokumentacja zatrudnienia jest niepełna, niedostępna albo celowo nie była prowadzona.
Koszty związane z powrotem cudzoziemca
Odpowiedzialność wykonawcy nie ogranicza się wyłącznie do wynagrodzenia.
Jeżeli wobec cudzoziemca zostanie wydana decyzja zobowiązująca go do powrotu albo powstaną inne koszty związane z jego wydaleniem, wykonawca może zostać zobowiązany również do ich poniesienia — na zasadach przewidzianych w ustawie.
W praktyce mogą to być m.in. koszty postępowania, transportu oraz inne wydatki związane z wykonaniem decyzji. Również w tym przypadku odpowiedzialność wykonawcy aktualizuje się przede wszystkim wtedy, gdy podmiot zobowiązany w pierwszej kolejności nie jest w stanie tych kosztów ponieść albo gdy przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca.
Odpowiedzialność głównego wykonawcy
Ustawa przewiduje także odpowiedzialność głównego wykonawcy oraz podwykonawców pośredniczących między głównym wykonawcą a podmiotem, który bezpośrednio powierzył pracę cudzoziemcowi.
Ich odpowiedzialność ma jednak szczególny charakter. Może powstać wtedy, gdy wiedzieli, że cudzoziemcowi powierzono pracę mimo braku ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu, a jednocześnie podmiot bezpośrednio zatrudniający albo wykonawca jest niewypłacalny, egzekucja wobec niego okaże się bezskuteczna albo przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca.
Dla głównego wykonawcy kluczowe znaczenie ma zatem nie tylko właściwe ukształtowanie relacji umownych, ale również realna reakcja na informacje o możliwych naruszeniach.
Jak wykonawca może ograniczyć ryzyko odpowiedzialności?
Przepisy przewidują możliwość uwolnienia się od odpowiedzialności, jeżeli wykonawca wykaże, że dochował należytej staranności.
W praktyce znaczenie może mieć w szczególności:
- poinformowanie podwykonawcy o skutkach powierzania pracy cudzoziemcom przebywającym w Polsce bez ważnego dokumentu pobytowego,
- sprawdzenie wykonania obowiązku zgłoszenia cudzoziemca do ubezpieczeń społecznych, o ile taki obowiązek wynika z przepisów,
- wprowadzenie procedur weryfikacji legalności zatrudnienia u podwykonawców,
- reagowanie na informacje o możliwych naruszeniach,
- dokumentowanie czynności podejmowanych wobec podwykonawców.
W przypadku uzasadnionego podejrzenia, że podwykonawca powierzył pracę cudzoziemcowi przebywającemu w Polsce niezgodnie z przepisami, wykonawca powinien niezwłocznie podjąć działania wyjaśniające oraz rozważyć zawiadomienie właściwych organów.
Brak reakcji może zwiększać ryzyko poniesienia odpowiedzialności finansowej.
Znaczenie odpowiednich postanowień umownych
Ograniczanie ryzyka powinno rozpocząć się już na etapie przygotowania dokumentacji kontraktowej oraz zawierania umów z podwykonawcami.
W praktyce warto przewidzieć postanowienia zobowiązujące podwykonawców do:
- przestrzegania przepisów dotyczących legalności zatrudniania cudzoziemców,
- przedstawiania dokumentów potwierdzających legalność zatrudnienia na żądanie wykonawcy,
- zgłaszania osób kierowanych do realizacji umowy,
- niezwłocznego informowania o stwierdzonych nieprawidłowościach,
- umożliwienia przeprowadzenia kontroli w zakresie przestrzegania tych obowiązków,
- zwrotu kosztów poniesionych przez wykonawcę w związku z naruszeniami po stronie podwykonawcy.
Takie postanowienia nie wyłączają automatycznie odpowiedzialności ustawowej, ale mogą ułatwić wykazanie należytej staranności oraz pozwolić szybciej wykrywać nieprawidłowości.
Podsumowanie
Nielegalne zatrudnianie cudzoziemców przez podwykonawcę może powodować konsekwencje nie tylko dla podmiotu, który bezpośrednio powierzył pracę. W określonych sytuacjach odpowiedzialność może objąć również wykonawcę, a nawet głównego wykonawcę realizującego umowę.
Ryzyko obejmuje przede wszystkim obowiązek wypłaty zaległego wynagrodzenia, pokrycie kosztów przesłania należności oraz kosztów związanych z wydaleniem cudzoziemca.
Dla wykonawców kluczowe znaczenie ma dochowanie należytej staranności: właściwe ukształtowanie umów z podwykonawcami, kontrola dokumentów, reagowanie na sygnały o naruszeniach oraz dokumentowanie podejmowanych działań. Odpowiednie procedury mogą nie tylko ograniczyć ryzyko finansowe, ale również pomóc wykazać, że wykonawca działał zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy.
